傅 濤 陳吉寧 傅 平

　　一、 BOT及其適用性

　　所謂BOT，即"建設(shè)，經(jīng)營和移交"，是一種私營機(jī)構(gòu)參與基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)和經(jīng)營的方式，也是一種利用民營資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目融資方式。其實質(zhì)是一種債權(quán)與股權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)權(quán)形式。具體做法是，由有關(guān)單位組成的股份形式的財團(tuán)，對項目的設(shè)計、咨詢、供貨和施工實行總承包，項目竣工后，在特許權(quán)規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營，用收費(fèi)回收投資、償還債務(wù)、賺取利潤，達(dá)到特許權(quán)期限后，將項目無償交給政府。
　　BOT有三個基本特征：（1）包括建設(shè)、擁有、經(jīng)營和移交全過程，在國際上也稱為BOOT。項目公司在特許期內(nèi)對項目資產(chǎn)的所有權(quán)不是完整意義上的所有權(quán)；（2）政府特許經(jīng)營。即項目公司必須經(jīng)政府特別許可才擁有建設(shè)、經(jīng)營資產(chǎn)的權(quán)利，政府與項目公司的關(guān)系由特許經(jīng)營協(xié)議確定；（3）項目融資。項目融資是一種無追索權(quán)或者只有有限追索權(quán)的融資貸款，其核心是歸還貸款的資金來自于項目本身。
　　BOT涉及的方面多，結(jié)構(gòu)復(fù)雜。實踐中，在BOT基礎(chǔ)上演變和創(chuàng)新出多種衍生方式，如TOT（移交/運(yùn)營/移交）、BOO（建設(shè)/擁有/運(yùn)營）、ROT（修復(fù)/運(yùn)營/移交）、BLT（建設(shè)/租賃/移交）、BT（建設(shè)/移交）等，都是對建設(shè)－擁有－運(yùn)營－移交過程的變化，都仍然具有政府特許經(jīng)營和項目融資的特征，可以統(tǒng)稱為類BOT。
　　BOT項目是私人資本和政府的結(jié)合，其最大的優(yōu)勢就是吸引大量的商業(yè)資本和私人資本投入到公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，彌補(bǔ)財政資金不足，減少政府的財政負(fù)擔(dān)和債務(wù)風(fēng)險；同時能夠有效地引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管理，提高經(jīng)營管理效率。
　　貸款銀行因為項目融資的有限追索特征而介入項目較多，對項目發(fā)起人的資質(zhì)、技術(shù)和管理水平、投標(biāo)準(zhǔn)備等都要求嚴(yán)格。這實際上為項目設(shè)立了競爭門檻，基本能夠避免不合格主體的惡意競爭。政府通過聘請專業(yè)咨詢公司，能夠很好的把握項目進(jìn)程和維護(hù)公眾利益。
　　因為BOT針對基礎(chǔ)設(shè)施而設(shè)計，且需要進(jìn)行項目融資，其缺點(diǎn)也是明顯的，主要有：前期準(zhǔn)備和談判階段就需要較大投入、咨詢費(fèi)用高、運(yùn)作周期長、過程復(fù)雜等，因此具有一定的適用性。對項目而言的適用基本條件為：基礎(chǔ)設(shè)施項目，需要巨額資金，政府財政資金不足且政府缺乏其他融資手段。通常BOT只適用于大項目或者捆綁在一起的若干個中小項目，而不適用于單獨(dú)的小項目。另一個重要的適用條件是BOT模式需要支持項目融資的國家金融體系來支撐。
　　"準(zhǔn)BOT" 是針對國內(nèi)近年來出現(xiàn)的大量號稱BOT項目而實際不具有項目融資特征的項目而提出的一個概念。它與BOT的最根本的區(qū)別就是不屬于項目融資。目前，這些項目大多是中小城市或者城鎮(zhèn)的中小型項目，多為污水處理項目。項目資金門檻較低，投資規(guī)模大多在千萬元人民幣到一億元人民幣之間。準(zhǔn)BOT在其他方面基本同于BOT。
　　然而，準(zhǔn)BOT項目資金門檻低是決定性因素，引起了從項目規(guī)模到操作過程的多方面都區(qū)別于BOT。首先，資金門檻較低，就不一定需要商業(yè)銀行的直接參與；即使商業(yè)銀行以貸款形式參與，也會采用投資人（而不是項目公司）資產(chǎn)抵押或者信用擔(dān)保取得貸款，而不采用項目融資，于是就不是項目有限追索，銀行也因此對投資人以及項目規(guī)范性放松了要求。其次，缺少了銀行的制約和要求，實際操作中項目結(jié)構(gòu)一般都被簡化，政府和投資人都簡化或略去了聘請咨詢公司的必要程序，以降低前期費(fèi)用。再次，前期費(fèi)用的降低，反過來進(jìn)一步使項目降低了進(jìn)入的資金門檻，引起了更多的企業(yè)參與競爭。

　　二、 城市水業(yè)面臨BOT的選擇難題

　　隨著中國城市化進(jìn)程的加快，巨大的資金缺口，使城市水業(yè)的市場化開放迅速推進(jìn)。與其說國家政策推動了城市水業(yè)的市場化，不如說是城市水業(yè)巨大的投資需求，迫使城市水業(yè)的市場化得到了政策認(rèn)可。
　　自從1998年成都第六水廠B廠應(yīng)用BOT模式建設(shè)，并作為國家BOT的試點(diǎn)以來，BOT模式在城市水業(yè)中發(fā)展迅速。近年來，BOT幾乎成為中國城市水業(yè)市場化的代名詞。最初以規(guī)范的BOT模式為主，主要投資人、資金來源和融資形式都是國際化的。代表性的項目除了成都項目外，還有北京第十水廠A廠等。目前則以準(zhǔn)BOT模式為主導(dǎo)，據(jù)不完全統(tǒng)計，現(xiàn)在各種類型的準(zhǔn)BOT項目已經(jīng)達(dá)幾百個，尤其在污水處理廠項目中更為明顯，而且投資方基本都已"國產(chǎn)化"。
　　BOT的流行主要有以下原因：
　　首先，投融資體制改革跟不上城市水業(yè)發(fā)展的投資需求。作為城市水業(yè)主要投資主體的城市政府，在城市化水平迅速提高的背景下，普遍存在財政資金不足，市政債券等政府商業(yè)融資手段受限的問題，建設(shè)資金不能得以滿足。
　　其次，部分政府存在想把水業(yè)投資當(dāng)包袱甩掉的思想，加上將引資作為政績考核標(biāo)準(zhǔn)的觀念，更使城市政府不顧自身監(jiān)管能力和地方經(jīng)濟(jì)能力的限制，一哄而上要搞BOT。
　　第三，由于對BOT的誤解和曲解，以及部分媒體半懂不懂的宣傳造勢和推波助瀾，夸大了BOT的優(yōu)勢，沒有客觀認(rèn)識BOT的特征和適用性。
　　第四，中央政府對城市政府缺乏有效的指導(dǎo)、約束和管制，特別是在法律法規(guī)上跟不上實際的需求，有關(guān)BOT和特許經(jīng)營方面的法律法規(guī)過去幾乎是空白。即便是2004年5月1日實施的建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，也存在法律層次不高、可操作性不強(qiáng)的局限。
　　最后，在需求巨大、概念熱炒、法律空白、地方政府無知無畏卻有為的情況下，一些同樣一知半解的企業(yè)在逐利本性的驅(qū)使下蜂擁而入水業(yè)市場，特別是資金門檻較低的中小城市和城鎮(zhèn)的水業(yè)市場。
　　BOT模式通過引入競爭，一定程度地提高了效率、降低了成本。但即便是規(guī)范的BOT項目也存在問題。以成都項目為例，作為國家試點(diǎn)的BOT項目，總體上操作規(guī)范，運(yùn)做成功，在當(dāng)時國際金融危機(jī)的背景下堪稱BOT項目融資的典范之作。但是，中方在水量需求預(yù)測和宏觀經(jīng)濟(jì)通貨膨脹率預(yù)測上出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致水量保底和價格調(diào)整的不科學(xué)性，使作為BOT合同水量購買方的成都自來水公司連年虧損，從而引發(fā)了普遍的抱怨和質(zhì)疑。而抱怨和質(zhì)疑所引發(fā)的爭論，又掩蓋了項目的成績，使好的經(jīng)驗不能得以推廣，教訓(xùn)不能得以總結(jié)，全國性示范項目僅僅培養(yǎng)了幾個咨詢公司。
　　從調(diào)研的多個BOT項目的情況看，作為國際通行的項目融資方式，規(guī)范的BOT項目能夠規(guī)避現(xiàn)有的法律障礙，在現(xiàn)在普遍關(guān)注的一些法律問題上，如資產(chǎn)抵押和特許權(quán)質(zhì)押問題、協(xié)議對等性問題、政府監(jiān)管問題等方面基本沒有產(chǎn)生決定性的爭議。因此，筆者認(rèn)為，在一定的適用條件下，規(guī)范的BOT項目仍有可為。

　　三、 準(zhǔn)BOT成為主要矛盾的焦點(diǎn)

　　BOT項目前期費(fèi)用高的特征是一個缺點(diǎn)，另一方面，也是其成功的關(guān)鍵所在。BOT項目所要求的規(guī)范性操作不僅僅針對銀行項目融資要求而設(shè)定，更是規(guī)范項目投資建設(shè)方和政府方的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的必要保障。BOT項目的規(guī)范性雖然加大了項目的前期費(fèi)用，但也降低了項目風(fēng)險。
　　作為國際通行融資方式的BOT在中國之所以嚴(yán)重變型，根本原因是中國的投融資體系無法支撐標(biāo)準(zhǔn)BOT的項目融資，目前中國的商業(yè)銀行的以短期商業(yè)信貸為主導(dǎo)的特點(diǎn)，使BOT項目投資商難以獲得有限追索的項目融資資金，最終幾乎都回歸到投資人資產(chǎn)抵押的傳統(tǒng)方式。
　　對傳統(tǒng)融資方式的回歸，使BOT的一套行之有效的風(fēng)險防范規(guī)則從根本上失靈。事實上，針對BOT項目形式的主要爭議與問題，基本上都是針對準(zhǔn)BOT項目而言。準(zhǔn)BOT由于沒有必要的前期環(huán)節(jié)和銀行以項目融資形式的介入，使政府和投資人的程序都大大地簡化了。項目投資人良莠不齊，運(yùn)作過程不規(guī)范，特許經(jīng)營協(xié)議遠(yuǎn)未達(dá)到詳盡完整。鑒于特許經(jīng)營期限的長期性，這些問題必將成為將來出現(xiàn)更大問題的隱患。
　　資本的逐利本性，加上中小城市和城鎮(zhèn)的水業(yè)市場較低的進(jìn)入門檻，造成了水業(yè)市場參與競爭者的水平低下，一些缺乏運(yùn)營、管理和建設(shè)經(jīng)驗的企業(yè)通過壓低價格或非正當(dāng)手段來獲取項目權(quán)，擾亂了市場。在低價表面的背后，項目公司因為沒有受到必要的法律約束和政府監(jiān)管而有恃無恐，要么假借各種理由在簽約后不斷提高要價，要么以工程的偷工減料、粗制濫造、低效運(yùn)行或不運(yùn)行非法獲取利益。損失的最終承擔(dān)者必然還是公眾。
　　然而混亂的根源在于政府，許多地方政府只注重眼前利益，把引資作為唯一目的，其中還合法或者不合法地夾雜著個人利益，從而在主客觀兩方面都造成項目運(yùn)作過程不規(guī)范，無意甚至有意的造成特許經(jīng)營協(xié)議粗糙、法律漏洞多、價格過高，以及超出政府職能的不合理承諾。在對政府部門缺乏嚴(yán)格的監(jiān)管前提下，這些因素將嚴(yán)重侵犯公眾利益。當(dāng)項目進(jìn)入運(yùn)營階段，收益率如果過高，為地方政府或者自來水（排水）公司所無法承受，那么伴隨地方政府的換屆，又將可能成為政府違約的誘發(fā)因素，客觀上將增加投資人的風(fēng)險。
　　特許經(jīng)營中關(guān)于項目資產(chǎn)所有權(quán)的限制性安排是根據(jù)項目融資的特點(diǎn)和城市水業(yè)的公益性特征所決定的，是國際慣例。在準(zhǔn)BOT形式的項目中，由于沒有采用項目融資的形式，也沒有規(guī)范的合同約束，項目資產(chǎn)的抵押普遍超出了項目本身的范圍，這不僅對城市水業(yè)運(yùn)營的可靠性產(chǎn)生威脅，也引發(fā)了對項目資產(chǎn)的所有權(quán)的完整性問題的法律爭議。

　　四、 政府角色是BOT項目的問題核心

　　值得強(qiáng)調(diào)的是，以BOT為代表的城市水業(yè)市場化項目融資方式，之所以近年來在我國發(fā)展得如火如荼，與我國水業(yè)的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)直接相關(guān)。中國大部分城市的水業(yè)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)差，產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊，產(chǎn)業(yè)發(fā)展和公眾支付能力無法支撐或很難支撐水業(yè)各個環(huán)節(jié)的整體市場化，只能將單一水廠項目（新建或已建）從水業(yè)系統(tǒng)予以割裂，因為單一水廠項目比較容易明確產(chǎn)權(quán)和收益，進(jìn)行市場化運(yùn)作。但是，水廠單元與城市水系統(tǒng)的人為割裂，使市場機(jī)制無法面向最終消費(fèi)者，可能會成為以后實現(xiàn)水系統(tǒng)整體市場化運(yùn)作的障礙。
　　城市水業(yè)的整體產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是更為深入的市場化模式，也是更加適應(yīng)城市水業(yè)產(chǎn)業(yè)特征的模式，但是，產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓模式的采用更需兼顧產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)。目前，我國城市水業(yè)采用整體股權(quán)出讓的成功案例基本都發(fā)生于產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)較好、產(chǎn)權(quán)關(guān)系明確的地區(qū)，如上海浦東、深圳等。這也表明了市場化發(fā)展的方向和趨勢。
　　無論是BOT、TOT、準(zhǔn)BOT、還是產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓，都?xì)w屬于PPP（公共部門、私人部門合作）模式。因而在這些項目中問題的核心就是政府與項目投資人的關(guān)系。在PPP項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營、服務(wù)、監(jiān)管、支付等諸多方面，政府與企業(yè)都緊密而深刻地關(guān)聯(lián)著，因此，項目成功與失敗的關(guān)鍵就在于界定政府與企業(yè)的責(zé)任和權(quán)利，并以有效的形式予以約定。
　　政府角色與定位、政府經(jīng)驗、政府監(jiān)管體系等都是決定項目成敗的關(guān)鍵因素。BOT的有關(guān)問題的出現(xiàn)就在于政府部門忽略了PPP項目的復(fù)雜性和長期性。其實，政府能力的不足可以通過相關(guān)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)助和嚴(yán)格的程序來彌補(bǔ)。但是必須由政府自己完成的是角色轉(zhuǎn)變，即由原來的建設(shè)和行業(yè)管理轉(zhuǎn)變?yōu)榇砉娎娴谋O(jiān)管者。
　　現(xiàn)實中準(zhǔn)BOT項目事實上已經(jīng)大量存在，而且數(shù)量還在不斷增長。它是我國現(xiàn)有的、不完善的管理體制和金融體系的產(chǎn)物，是我國水業(yè)市場化過渡期的產(chǎn)物。伴隨而來的大量問題，加上項目運(yùn)營的長期性，使這些項目的前景堪憂。如何建立一套適用的支撐體系，給這些項目一個合理的出路，是迫切需要研究和解決的問題。該問題的根本解決在于市場化管理體制和投融資機(jī)制的健全，目前可以從兩個方面開展具體工作：
　　首先，要立即建立對城市政府項目決策的約束機(jī)制。政府對BOT的正確認(rèn)識，是政府正確利用BOT融資方式和判斷選擇項目投資人的基礎(chǔ)。目前的水業(yè)投資中，BOT的功能被夸大和歪曲了，適用條件被忽視了。地方政府對BOT的盲目追風(fēng)，是BOT若干問題的根源，因此，通過法制化程序建立對政府項目決策的約束機(jī)制至關(guān)重要。必須有強(qiáng)制性的機(jī)制，以確保即使在沒有項目融資帶來的銀行要求的條件下，地方政府也能健全與項目投資人的關(guān)系約定。
　　其次，需要健全BOT項目操作的專業(yè)服務(wù)體系。一方面應(yīng)該鼓勵法律、財務(wù)、金融、咨詢等各種專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)育；另一方面中央政府可以統(tǒng)一公布部分通用的咨詢環(huán)節(jié)，固化或標(biāo)準(zhǔn)化某些專業(yè)服務(wù)單元，從而降低專業(yè)服務(wù)的總體成本，使其從只適用于大項目，轉(zhuǎn)變?yōu)橐材軌蜻m用于中小項目。

　　五、 關(guān)于特許協(xié)議雙方的對等性

　　特許經(jīng)營協(xié)議是BOT項目的核心內(nèi)容，是規(guī)定特許人與受許人的權(quán)利與義務(wù)的法律文件。對BOT而言，規(guī)范的特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)有兩部分組成，一是政府授權(quán)協(xié)議，二是服務(wù)合同。政府授權(quán)協(xié)議雙方主體分別是政府與項目公司，服務(wù)合同雙方主體分別是自來水公司（或者排水公司）與項目公司。
　　特許經(jīng)營協(xié)議的分離，使協(xié)議雙方的對等性問題可以分開對待。在政府授權(quán)協(xié)議中，政府和項目公司并非平等的民事主體，一旦發(fā)生爭議，將適用行政訴訟法。在服務(wù)合同中，雙方主體是平等的民事主體，一旦發(fā)生爭議，將適用民事訴訟法。當(dāng)然，對于以上兩類爭議，采用仲裁要好于訴訟。
　　為什么會出現(xiàn)協(xié)議對等性問題的爭論呢？客觀上的原因是，我們許多城市自來水公司和排水公司的改制工作還沒有完成，沒有一個合適的企業(yè)主體來與項目公司簽訂服務(wù)合同，而由政府部門來履行本應(yīng)企業(yè)履行的責(zé)任和義務(wù)；主觀上的原因是，投資方不放心或不相信自來水公司或排水公司的履約能力，要求與政府簽訂經(jīng)濟(jì)性合同，而政府出于急于引資等目的，超出權(quán)限進(jìn)行承諾；以上兩種原因均造成政府部門簽訂了一個本不該由政府簽訂的經(jīng)濟(jì)性協(xié)議，或者將經(jīng)濟(jì)性條款不適當(dāng)?shù)睾炦M(jìn)了授權(quán)協(xié)議之中。筆者認(rèn)為這是關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)問題爭論的根源。
　　解決此問題的核心是建立規(guī)范的特許經(jīng)營管理規(guī)則。具體措施有兩個，一是真正實現(xiàn)政企分離，政府不能再越俎代庖；二是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，健全自來水公司和排水公司的法人治理結(jié)構(gòu)，使其真正成為獨(dú)立民事責(zé)任的承擔(dān)主體。

　　六、 BOT項目是不是固定回報？

　　國務(wù)院1998年到2002年三次要求清理固定回報項目，不允許外資項目采用固定回報形式，對城市水業(yè)中一些BOT形式的項目產(chǎn)生了沖擊。但是，目前有關(guān)文件和法律法規(guī)中，均沒有給出"固定回報"的確切定義或法律界定，這就給清理固定回報項目工作造成了障礙、爭議和混亂。
　　在目前的水業(yè)BOT項目中，政府往往承諾最低水量，在法律上被稱為合同里的"照付不議"或者"或取或付"條款。BOT項目協(xié)議中一般也約定了相關(guān)價格。水量和價格的同時保證，使BOT是否屬于"固定回報"項目產(chǎn)生了爭議。這一爭議最近集中體現(xiàn)在長春匯津污水處理廠項目的官司上。長春市中級人民法院一審認(rèn)為：由于長春匯津與該市排水公司的BOT合作合同中固定了污水處理的保底數(shù)量、保底價格、固定了匯率和定價條件等，所以屬于變相的固定回報。這也是長春市政府的觀點(diǎn)。匯津則認(rèn)為：國務(wù)院文件中提出的固定回報，主要是針?quot;外方投資者收益恒定不變或以損害國家利益讓外方投資者保本獲利"的情況，因此約定水量、水費(fèi)等，僅是雙方的合作事項，與收益是否固定無關(guān)。
　　事實上，城市水業(yè)真正的固定回報項目案例是有的。內(nèi)地在香港的上市公司"北京控股"投入15億人民幣獲取了北京水源九廠項目一期的經(jīng)營權(quán)，合同約定固定投資回報率為14%，該水廠的建設(shè)、運(yùn)營、管理仍有北京自來水公司負(fù)責(zé)，運(yùn)行效果與"北京控?quot;無關(guān)。
　　我們認(rèn)為，固定回報就是用項目融資或股權(quán)融資的形式，變相實現(xiàn)固定利率的商業(yè)貸款的行為。除此之外，一般項目都不能屬于"固定回報"的范圍。BOT是一種國際通行的項目融資方式， "照付不議"或者"或取或付"條款不應(yīng)屬于固定回報，"固定回報"概念對BOT項目的適用尺度應(yīng)有嚴(yán)格的限定，否則必將成為地方政府無端賴帳的借口，將造成嚴(yán)重的管理混亂，極大地?fù)p害政府的信譽(yù)。
　　當(dāng)然，長春匯津項目的價格有很大的不合理因素（一級處理費(fèi)達(dá)0.6元/噸），但這完全可以用協(xié)商方式來解決。決不能開利用"固定回報"強(qiáng)硬清理BOT項目的先河。目前，大部分以BOT，尤其是準(zhǔn)BOT方式進(jìn)行的項目均有類似于匯津項目的特點(diǎn)。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在許多項目中，政府變相違約已多有發(fā)生，只不過投資方?jīng)]有采用法律手段來解決糾紛。如果長春市政府的強(qiáng)硬毀約行為最終得到法律認(rèn)可，這將會對目前我國正在積極推進(jìn)的公用事業(yè)市場化工作產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。
　　"照付不議"以及對價格的約定是BOT等項目融資方式的根本特征和基本保證。作為政府，如果選擇BOT這一項目融資方式，就必須接受這一游戲規(guī)則，否則完全可以選擇其它融資方式。不同融資方式是否對"照付不議"以及價格進(jìn)行約定，直接關(guān)系投資風(fēng)險，間接決定融資成本。
　　對合作雙方而言，BOT項目成敗的關(guān)鍵是在談判過程中各種條件確定的科學(xué)性和合理性，這需要大量系統(tǒng)而完善的前期工作和經(jīng)驗，要懂得挑選和聘用經(jīng)驗豐富的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。政府無權(quán)將自己前期草率決策帶來的惡果，無端轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)。另一方面，"固定回報"問題也應(yīng)對致力于城市水業(yè)的戰(zhàn)略投資人有所啟發(fā)，必須意識到，對于地方政府處于強(qiáng)勢的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域而言，只有相對合理、公平的合作才會長久。