有關PPP項目合同或特許經(jīng)營協(xié)議項下的爭議解決（下稱“PPP合同爭議解決”），自《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號，下稱“最高法解釋”）2015年4月橫空出世以來，一直為業(yè)內(nèi)所熱議。值此PPP立法工作緊鑼密鼓，PPP條例即將出臺之際，這一問題卻貌似仍然懸而未決，各路神仙，各種高見也是層出不窮，不知何時方是了局？

今天，我們從法律、合同、實踐和政策等四個層面，再來梳理一下這個對PPP模式而言極其重要的話題，希望能夠收攏思路，明確分歧，爭取在最大范圍以內(nèi)達成基本的共識，哪怕只是方向性的共識，也是好的。

一、相關立法本意及其不能控制的衍生效果

我們先對與PPP合同爭議解決有關的法律法規(guī)做個簡單的梳理：

1、《行政許可法》相關內(nèi)容

“第十二條下列事項可以設定行政許可：

（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；

（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項； 

（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項……

第五十三條實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

根據(jù)《行政許可法》的上述規(guī)定，政府部門應可就授予項目公司特許經(jīng)營權設定行政許可，并通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，從PPP項目操作慣例（以合同形式，而非行政審批或行政許可，授予特許經(jīng)營權或類特許經(jīng)營權），以及相關立法及政策方向來看，我不認為就特許經(jīng)營乃至于PPP合同項下的經(jīng)營權設定行政許可是一個值得考慮的選項。

2、《行政訴訟法》相關內(nèi)容

“第二條　公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

 第十二條　人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

 （五）對征收、征用決定及其補償決定不服的；

 （七）認為行政機關侵犯其經(jīng)營自主權或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村土地經(jīng)營權的；

 (十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；

 （十二）認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的?！?/p>

綜上，“政府特許經(jīng)營協(xié)議”在《行政訴訟法》第十二條被明確提及，還有與之可能形成關聯(lián)的征收征用、經(jīng)營自主權、財產(chǎn)權等等，均屬于行政訴訟的受案范圍，行政機關應是行為主體，也是被訴主體。

不過，從《行政訴訟法》的條文內(nèi)容及其立法本意而言，業(yè)內(nèi)大多數(shù)行政法專家和學者似乎傾向于認為，《行政訴訟法》的目的在于解決民告官無門的問題，而不是為行政機關尋求一個比民事訴訟或仲裁更為安全可靠的“避風港”，2015年的最高法行政庭負責人就行訴立案登記有關問題答記者問（下稱“最高法答記者問”）也為此提供了佐證[1]。這一點非常重要，雖然它的衍生效果并不盡如人意，最高法解釋就是其中一例。

3、最高法解釋的相關內(nèi)容

《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》：

“第十一條行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；……

第十二條 公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關于訴訟時效的規(guī)定；對行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規(guī)定。

第十三條 對行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。

第十四條 人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。

第十五條 原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

第十六條 對行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準；對行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準?！?/p>

對于最高法解釋的上述內(nèi)容，我們需要進一步考慮以下問題：

“政府特許經(jīng)營協(xié)議”屬于行政協(xié)議——那么特許經(jīng)營協(xié)議項下的爭議是行政爭議嗎？與特許經(jīng)營協(xié)議安排基本相同的PPP合同是不是也有被劃歸行政協(xié)議的可能？

對于“行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”和“行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為”，最高法解釋予以區(qū)別對待，但是原則還不是很清晰——后面的邏輯是什么？會如何影響爭議的性質及解決機制？

最高法有意引入民事法律審理行政合同糾紛——兩分法的思路。

另據(jù)最高法行政審判庭負責人就行政訴訟立案登記有關問題答記者問時明確，此次修法的重要目標是解決立案難的問題。以上法律條文也只是強調(diào)“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理”——也就是說，就“政府特許經(jīng)營協(xié)議”而言，民告官有權而非必須提起行政訴訟，但一旦提起，人民法院即應受理？最高法解釋其實不是沖著特許經(jīng)營項目或PPP項目來的？其實是誤傷？

最高法解釋沒有解決作為行政協(xié)議的《特許經(jīng)營協(xié)議》項下，官無法主動告民的問題——換言之，如果采取行政訴訟方式，特許經(jīng)營項目里的“政府方”只能等著“項目公司”來訴，否則政府方只能通過民事訴訟或仲裁的方式才能“主動出擊”。對于將維護公共利益作為基本政策目標之一的公共產(chǎn)品和服務行業(yè)，這樣一種安排是否合乎邏輯？

4、《仲裁法》相關內(nèi)容

我們再來看一下《仲裁法》的相關規(guī)定：

“第二條 平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁。

第三條 下列糾紛不能仲裁：

(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛;

(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。”

那么一個很嚴肅的問題來了，行政協(xié)議項下的爭議就一定屬于“應由行政機關處理的行政爭議”嗎？現(xiàn)實情況是，有些仲裁機構就是這樣理解的。特許經(jīng)營協(xié)議里面寫好的仲裁條款真的有可能被視為無效條款。當事人可以選擇的爭議解決方式真的有可能僅限于“民”方勝訴率偏低的行政訴訟。盡管我們愿意從最為公平、合理及合乎邏輯的角度來理解行政許可法、行政訴訟法及最高法解釋的立法本意，但是其衍生效果卻不為其所能完全控制，甚至于正在走向反面。

二、PPP合同必須是行政協(xié)議嗎？

特許經(jīng)營協(xié)議（乃至于PPP項目合同，以下統(tǒng)稱“PPP合同”）到底是不是行政協(xié)議？毋庸諱言，因為涉及政府相關權利和義務的讓渡，PPP合同確實具備一定的行政屬性，但是如果就此判定其屬于行政協(xié)議，并適用與之相關的爭議解決機制，未免失之武斷，并且正在帶來越來越多的負面影響。

以下簡單提出幾個問題，謹供大家思考和討論。

其一，PPP合同的雙方一定包括行政機關嗎？實際上，PPP項目實施機構并不局限于此，事業(yè)單位或國有企業(yè)充當PPP項目實施機構的情況并不少見，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對此也持正面態(tài)度[2]。如果PPP合同的政府方簽約代表并非行政機關，其是否有權就PPP合同項下爭議提起民事訴訟或仲裁程序？私方又是否有權依據(jù)政府方對其簽約代表的授權，而對一級人民政府提起行政訴訟呢？

其二、PPP合同的基本目的是什么？對于政府方而言，我們理解其發(fā)起PPP項目并簽署PPP合同的基本目的，在于附條件地讓渡特定公共權力及義務，向社會資本開放公共服務和產(chǎn)品的供給市場，并以合同形式約定社會資本方的相關對價獲取，這與單純的行政許可之間存在本質差異。而對于社會資本而言，他們參與PPP項目當然不是為了從事慈善事業(yè)，而是為了實現(xiàn)其商業(yè)目的，獲得合理的投資回報，而這些目的的實現(xiàn)，也依賴于PPP合同的本身，特別是合同雙方的平等協(xié)商的地位，以及誠信履約的結果，而非行政管理與被管理的關系定位。

其三，PPP合同條款與條件的可協(xié)商性。從PPP合同的條款與條件來看，其與特定的行政權力及義務的覆蓋范圍存在一定交集（如政府授權、無差異化不間斷服務等），同時也受限于行政強制措施（如征收征用）。但需要注意的是，PPP合同具備較強的可協(xié)商性（受限于市場測試、澄清談判和磋商程序的應用），政府方簽約代表在PPP合同項下的權利和義務，與其行政權力并無天然的、必然的交集。而社會資本（或項目公司）的特定的額外義務，也并不能構成PPP合同屬性的決定性因素，因為額外義務也是可以具備商業(yè)對價的（如最低需求量保證等）。至于行政強制措施，其對于PPP合同的適用，與一般民商事合同之間也并無差異。

綜上，PPP合同中絕大多數(shù)內(nèi)容均體現(xiàn)意思自治的原則，而不僅限于政府審批或授權本身。正如最高法在“新陵公司訴輝縣市政府案”的裁定（詳見下文）中所述，涉及相關行政審批和行政許可等其他內(nèi)容為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定涉案合同的性質。從協(xié)議書的目的、職責、主體、行為、內(nèi)容等方面看，其具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。簡單地將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議或行政合同，與特許經(jīng)營項目在我國二十余年的實務及現(xiàn)狀存在脫節(jié)。

 三、PPP合同爭議解決的實踐

1、“新陵公司訴輝縣市政府案”

紙上談兵總是蒼白的，下面來觀摩一下實戰(zhàn)案例。2015年10月，最高法解釋施行之后的第一個最高人民法院相關判例出爐，以下是該案簡要情況：

“新陵公司訴輝縣市政府案”

一審法院河南省高院駁回輝縣市政府提出的管轄權異議（行政訴訟應移交新鄉(xiāng)市中院管轄），認為河南省高院作為民事案件受理此案并不違反法律規(guī)定。

二審法院最高院認為案涉協(xié)議書系典型BOT模式政府特許經(jīng)營協(xié)議，該項目具有營利性，協(xié)議書系輝縣市政府作為合同主體與新陵公司的意思自治及平等協(xié)商一致的合意表達，協(xié)議書未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，涉及相關行政審批和行政許可等其他內(nèi)容為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從協(xié)議書的目的、職責、主體、行為、內(nèi)容等方面看，其具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同，不屬于行訴法修訂及司法解釋中的行政協(xié)議范疇。

河南省高院以及最高院均從民商事合同主體平等性以及意思自治角度對涉案政府特許經(jīng)營協(xié)議予以分析，從而將涉案合同界定為民商事合同，認為此案作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定。

2、其他相關案例

需要注意的是，最高人民法院在最高法解釋出臺前后也曾經(jīng)受理過其它類似案件，但判決的思路與“新陵公司訴輝縣市政府案”截然不同，卻與最高法解釋的表面邏輯暗合。

（1）和田市人民政府與和田市天瑞燃氣有限責任公司、新疆興源建設集團有限公司其他合同糾紛

根據(jù)該案民事裁定書（（2014）民二終字第12號），涉案合同以及當事人訟爭法律關系雖然存在一定的民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關系，故不屬于民事案件受理范圍。[3]

（2）商丘新奧燃氣有限公司與商丘昆侖燃氣有限公司侵權責任糾紛

根據(jù)該案民事裁定書（（2015）民申字第256號），與特許經(jīng)營區(qū)域范圍相關的行政區(qū)劃界定系政府行政職權范圍，不屬于民事案件受理范圍。[4]

3、小結

根據(jù)以上幾個最高院的案例，我們大致可以梳理出以下幾個初步結論：

有關政府特許經(jīng)營協(xié)議的爭議，作為民事案件提起并不一定就違法。

政府特許經(jīng)營協(xié)議仍有可能被定性為民商事合同，但有較大的不確定性。

結合行政許可法、行政訴訟法、最高法解釋及最高法案例，在特許經(jīng)營協(xié)議項下約定仲裁或民事訴訟的爭議解決方式，雖然并不一定違法或無效，但仍有潛在風險，需要適當予以規(guī)避。

另外，值得思考的是，我們在2015年之前歷時二十多年的特許經(jīng)營項目實踐，特別是對民事訴訟和仲裁（包括大量國際仲裁）的大范圍適用到底出了什么不得了的大問題，以至于我們居然到了需要推到重來的境地？

四、政策導向和立法方向均應以可預期性為重

時至今日，PPP作為一定時期和范圍以內(nèi)的準國策甚至于國家戰(zhàn)略的地位，似乎已經(jīng)沒有太多的爭議，PPP立法也是箭在弦上，不得不發(fā)。在這樣一個大的政策背景之下，竊以為由行政許可法、行政訴訟法及最高法解釋所帶來的諸多爭議和困惑，確實到了一個必須解決的關口。特許經(jīng)營協(xié)議及PPP項目合同是否必須認定為行政協(xié)議？行政訴訟是PPP項目中“民告官”的額外選項，還是其唯一救濟路徑？如何設定PPP合同爭議解決機制，才能更好地保護PPP項目中的公共利益？

其余不贅，僅就最后一個問題而言，我想大家最起碼應該達成一個基本共識，那就是PPP項目中公共利益的保護，完全取決于PPP項目的穩(wěn)定、持續(xù)、長期運營，而合同任何一方（特別是政府方）在爭議解決程序中獲勝?；谶@一共識，竊以為PPP立法，包括對PPP合同爭議解決機制的設置，均應重點考慮PPP相關政策導向及改革方向。除去對基本法理及項目實務層面的考量之外，均應致力于提高PPP項目參與各方，以至于PPP項目全產(chǎn)業(yè)鏈相關各方對PPP合同簽訂、執(zhí)行及爭議解決機制的可預期性，而非背道而馳。在PPP項目規(guī)模及其對國內(nèi)政治、經(jīng)濟生態(tài)形成巨大影響的今天，就更應如此。

有鑒于此，我們建議弱化PPP合同（包括特許經(jīng)營協(xié)議）作為行政協(xié)議的定性，而將之定位于特殊性質的民商事合同。對于獨立于PPP合同之外的行政權力的行使，行政訴訟的程序自然適用。而對于因此引發(fā)的PPP合同項下的爭議，則可視具體情況不同，保留部分具備行政爭議屬性的爭議通過行政訴訟解決的通道，但將民事訴訟和仲裁向所有PPP合同項下爭議開放。

[1]最高法行政庭負責人就行訴立案登記有關問題答記者問

來源：最高人民法院網(wǎng)發(fā)布時間：2015-05-03

準確把握起訴條件，自覺維護訴訟秩序

——最高人民法院行政審判庭負責人就行政訴訟立案登記有關問題答記者問

記者：行政訴訟法已經(jīng)實施，請問最高人民法院在解決“立案難”方面有哪些舉措？

負責人：修改后的行政訴訟法已經(jīng)正式頒布和實施。本次修法的一個重要目標就是解決“立案難”的問題，行政訴訟法對立案登記的程序、起訴條件等作了一系列規(guī)定。人民法院對符合起訴條件的案件，必須做到有案必立，有訴必理，依法、充分保障當事人行使訴訟權利。最近，最高人民法院發(fā)布了《關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》和《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。這兩部司法解釋堅持貼近人民群眾，堅持尊重司法規(guī)律，堅持依法保障當事人的訴權，對立案登記工作進一步作了細化規(guī)定，對于全面推行立案登記制度必將起到積極的作用。為了防止個別地方法院搞不收材料，不接訴狀，不作裁定，司法解釋明確要求一律接收訴狀，打開群眾訴求之門；不能當場立案的，要在七日內(nèi)決定是否立案；七日內(nèi)仍不能決定是否立案的，應當先予立案；對起訴狀內(nèi)容或者材料欠缺的，應當一次性全面告知，杜絕反復多次要求補充材料、修改訴狀，讓當事人往返奔波的現(xiàn)象，客觀上為當事人行使訴權設置障礙；為了便于當事人尋求救濟，要求上級法院對立案工作加強監(jiān)督，明確當事人對不予立案裁定不服的，可以提起上訴?？梢哉f，這些措施堅持了以法律為依據(jù)，以群眾需求為導向，從解決實際問題入手，是從制度上、源頭上解決人民群眾反映強烈的“告狀難”的重要的司法舉措，充分體現(xiàn)了人民法院對于當事人起訴權利的高度重視和切實保障。

[2]第十四條　縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構負責特許經(jīng)營項目有關實施工作，并明確具體授權范圍。

[3]“本院經(jīng)審理認為，本案所涉《和田市天然氣利用項目合同》及其《補充合同》系由和田市政府作為一方當事人根據(jù)其行政機關公權力所簽訂，體現(xiàn)了其依據(jù)有關市政公用事業(yè)管理法規(guī)，對天然氣的利用實施特許經(jīng)營，行使行政職權的行為。雖然興源公司作為一方當事人的目的在于獲取一定經(jīng)濟利益，但案涉合同本身是要對天然氣這一公共資源進行開發(fā)利用，建設并提供公共產(chǎn)品和服務，從而滿足公眾利益的需要，體現(xiàn)出政府實施行政管理的公益性目的。另外，案涉合同內(nèi)容雖然存在對雙方權利義務的約定，在一定程度上體現(xiàn)了雙方協(xié)商一致的特點，但其中關于特許經(jīng)營權的授予、經(jīng)營內(nèi)容、范圍和期限的限定、價格收費標準的確定、設施權屬與處置、政府對工程的監(jiān)管等內(nèi)容，均體現(xiàn)了政府在合同簽訂中的特殊地位。本案所涉特許經(jīng)營權的授予雖屬于行政許可行為，但在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》已明確市政公用事業(yè)市場化方向，允許并鼓勵通過簽訂合同的形式推進基礎設施的建設以及提供服務的情況下，亦不宜因行政許可系因合同方式取得而否定其行政性質。此外，本案中，和田市政府解除合同的依據(jù)以及向和田市建設局出具批復同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運營業(yè)務的行為，在性質上應屬于行政行為，興源公司和天瑞公司針對和田市政府解除合同、強行接管其相關財產(chǎn)及經(jīng)營權而提起本案訴訟，應當屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第一款第（三）項“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（三）認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權的；……”規(guī)定的行政訴訟受案范圍。綜上所述，本院認為，本案所涉合同以及當事人之間訟爭的法律關系雖然存在一定民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍，當事人可依據(jù)相關行政法規(guī)定另行提起行政訴訟。原審法院將此作為民事糾紛予以受理并作出實體判決不當，應予糾正。據(jù)此，和田市政府請求解除合同以及要求興源公司和天瑞公司返還墊款的反訴請求，亦不屬于民事案件的受理范圍，本案亦不予處理。

[4]本院認為：本案爭議焦點為城市規(guī)劃區(qū)域范圍的確定是否屬人民法院民事案件裁判范疇。新奧公司依據(jù)案涉《特許經(jīng)營協(xié)議》關于其特許經(jīng)營權區(qū)域范圍為“商丘市城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)”的約定，主張昆侖公司在商丘市睢陽區(qū)進行的相關燃氣管道建設等行為對新奧公司構成侵權。昆侖公司則認為商丘市睢陽區(qū)不屬上述協(xié)議約定的商丘市城市規(guī)劃區(qū)域范圍。故雙方就昆侖公司相關行為是否構成侵權的爭議，源于對商丘市城市規(guī)劃區(qū)域的不同認識。該爭議的解決，不能回避商丘市城市區(qū)域范圍的認定問題。而城市規(guī)劃區(qū)域應由行政機關依法確定。但本案中，商丘市相關部門對該市城市規(guī)劃區(qū)域范圍的意見并不一致。商丘市人民政府或其他有權機關亦未就商丘市城市規(guī)劃區(qū)域的范圍作出明確的認定。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議。如前所述，在行政機關未明確本案《特許經(jīng)營協(xié)議》所涉商丘市城市規(guī)劃區(qū)域范圍的情況下，直接認定新奧公司依該協(xié)議所享有特許經(jīng)營權的區(qū)域范圍，超出人民法院民事裁判的范疇。但是一審、二審裁定以新奧公司未能提供該圖示故不能證明其特許經(jīng)營區(qū)域范圍為由駁回其起訴不當。上述裁定關于界定城市規(guī)劃區(qū)域范圍屬政府行政職權的意見正確，在該范圍未經(jīng)行政機關依法確定前，駁回新奧公司基于此提起的侵權訴訟，并無不當。

編輯： 李丹