對(duì)于最高法解釋的上述內(nèi)容，我們需要進(jìn)一步考慮以下問(wèn)題：

“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”屬于行政協(xié)議——那么特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議項(xiàng)下的爭(zhēng)議是行政爭(zhēng)議嗎？與特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議安排基本相同的PPP合同是不是也有被劃歸行政協(xié)議的可能？

對(duì)于“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”和“行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為”，最高法解釋予以區(qū)別對(duì)待，但是原則還不是很清晰——后面的邏輯是什么？會(huì)如何影響爭(zhēng)議的性質(zhì)及解決機(jī)制？

最高法有意引入民事法律審理行政合同糾紛——兩分法的思路。

另?yè)?jù)最高法行政審判庭負(fù)責(zé)人就行政訴訟立案登記有關(guān)問(wèn)題答記者問(wèn)時(shí)明確，此次修法的重要目標(biāo)是解決立案難的問(wèn)題。以上法律條文也只是強(qiáng)調(diào)“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”——也就是說(shuō)，就“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”而言，民告官有權(quán)而非必須提起行政訴訟，但一旦提起，人民法院即應(yīng)受理？最高法解釋其實(shí)不是沖著特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目或PPP項(xiàng)目來(lái)的？其實(shí)是誤傷？

最高法解釋沒(méi)有解決作為行政協(xié)議的《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》項(xiàng)下，官無(wú)法主動(dòng)告民的問(wèn)題——換言之，如果采取行政訴訟方式，特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目里的“政府方”只能等著“項(xiàng)目公司”來(lái)訴，否則政府方只能通過(guò)民事訴訟或仲裁的方式才能“主動(dòng)出擊”。對(duì)于將維護(hù)公共利益作為基本政策目標(biāo)之一的公共產(chǎn)品和服務(wù)行業(yè)，這樣一種安排是否合乎邏輯？

4、《仲裁法》相關(guān)內(nèi)容

我們?cè)賮?lái)看一下《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定：

“第二條 平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。

第三條 下列糾紛不能仲裁：

(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;

(二)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。”

那么一個(gè)很?chē)?yán)肅的問(wèn)題來(lái)了，行政協(xié)議項(xiàng)下的爭(zhēng)議就一定屬于“應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議”嗎？現(xiàn)實(shí)情況是，有些仲裁機(jī)構(gòu)就是這樣理解的。特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議里面寫(xiě)好的仲裁條款真的有可能被視為無(wú)效條款。當(dāng)事人可以選擇的爭(zhēng)議解決方式真的有可能僅限于“民”方勝訴率偏低的行政訴訟。盡管我們?cè)敢鈴淖顬楣?、合理及合乎邏輯的角度?lái)理解行政許可法、行政訴訟法及最高法解釋的立法本意，但是其衍生效果卻不為其所能完全控制，甚至于正在走向反面。

二、PPP合同必須是行政協(xié)議嗎？

特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議（乃至于PPP項(xiàng)目合同，以下統(tǒng)稱“PPP合同”）到底是不是行政協(xié)議？毋庸諱言，因?yàn)樯婕罢嚓P(guān)權(quán)利和義務(wù)的讓渡，PPP合同確實(shí)具備一定的行政屬性，但是如果就此判定其屬于行政協(xié)議，并適用與之相關(guān)的爭(zhēng)議解決機(jī)制，未免失之武斷，并且正在帶來(lái)越來(lái)越多的負(fù)面影響。

以下簡(jiǎn)單提出幾個(gè)問(wèn)題，謹(jǐn)供大家思考和討論。

其一，PPP合同的雙方一定包括行政機(jī)關(guān)嗎？實(shí)際上，PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)并不局限于此，事業(yè)單位或國(guó)有企業(yè)充當(dāng)PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的情況并不少見(jiàn)，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》對(duì)此也持正面態(tài)度[2]。如果PPP合同的政府方簽約代表并非行政機(jī)關(guān)，其是否有權(quán)就PPP合同項(xiàng)下?tīng)?zhēng)議提起民事訴訟或仲裁程序？私方又是否有權(quán)依據(jù)政府方對(duì)其簽約代表的授權(quán)，而對(duì)一級(jí)人民政府提起行政訴訟呢？

其二、PPP合同的基本目的是什么？對(duì)于政府方而言，我們理解其發(fā)起PPP項(xiàng)目并簽署PPP合同的基本目的，在于附條件地讓渡特定公共權(quán)力及義務(wù)，向社會(huì)資本開(kāi)放公共服務(wù)和產(chǎn)品的供給市場(chǎng)，并以合同形式約定社會(huì)資本方的相關(guān)對(duì)價(jià)獲取，這與單純的行政許可之間存在本質(zhì)差異。而對(duì)于社會(huì)資本而言，他們參與PPP項(xiàng)目當(dāng)然不是為了從事慈善事業(yè)，而是為了實(shí)現(xiàn)其商業(yè)目的，獲得合理的投資回報(bào)，而這些目的的實(shí)現(xiàn)，也依賴于PPP合同的本身，特別是合同雙方的平等協(xié)商的地位，以及誠(chéng)信履約的結(jié)果，而非行政管理與被管理的關(guān)系定位。

其三，PPP合同條款與條件的可協(xié)商性。從PPP合同的條款與條件來(lái)看，其與特定的行政權(quán)力及義務(wù)的覆蓋范圍存在一定交集（如政府授權(quán)、無(wú)差異化不間斷服務(wù)等），同時(shí)也受限于行政強(qiáng)制措施（如征收征用）。但需要注意的是，PPP合同具備較強(qiáng)的可協(xié)商性（受限于市場(chǎng)測(cè)試、澄清談判和磋商程序的應(yīng)用），政府方簽約代表在PPP合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，與其行政權(quán)力并無(wú)天然的、必然的交集。而社會(huì)資本（或項(xiàng)目公司）的特定的額外義務(wù)，也并不能構(gòu)成PPP合同屬性的決定性因素，因?yàn)轭~外義務(wù)也是可以具備商業(yè)對(duì)價(jià)的（如最低需求量保證等）。至于行政強(qiáng)制措施，其對(duì)于PPP合同的適用，與一般民商事合同之間也并無(wú)差異。

綜上，PPP合同中絕大多數(shù)內(nèi)容均體現(xiàn)意思自治的原則，而不僅限于政府審批或授權(quán)本身。正如最高法在“新陵公司訴輝縣市政府案”的裁定（詳見(jiàn)下文）中所述，涉及相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定涉案合同的性質(zhì)。從協(xié)議書(shū)的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，其具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。簡(jiǎn)單地將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議定性為行政協(xié)議或行政合同，與特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目在我國(guó)二十余年的實(shí)務(wù)及現(xiàn)狀存在脫節(jié)。

 三、PPP合同爭(zhēng)議解決的實(shí)踐

1、“新陵公司訴輝縣市政府案”

紙上談兵總是蒼白的，下面來(lái)觀摩一下實(shí)戰(zhàn)案例。2015年10月，最高法解釋施行之后的第一個(gè)最高人民法院相關(guān)判例出爐，以下是該案簡(jiǎn)要情況：

編輯： 李丹